در حال بارگذاری…
نظریهی مشورتی پاسخِ اداره کل حقوقی قوه قضاییه به استعلامِ قضات و دستگاههاست؛ متنِ پرسش و پاسخ کنار هم میآید و به مادهی مورد پرسش وصل میشود. این نظریهها مشورتی و ارشادیاند، نه لازمالاتباع.
۳۸۶ نظریه — صفحهی ۵ از ۲۰
چنانچه شخصی درخت (یا درختان) موضوع ماده یک (اصلاحی 1387) لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 با اصلاحات و الحاقات بعدی را عامدانه و بدون اخذ مجوز قانونی قطع کند، خواهشمند است به پرسشهای زیر پاسخ دهید: 1- آیا فعل ارتکابی صرفاً تخلف محسوب میشود و رسیدگی به آن در صلاحیت کمیسیون موضوع ماده 7 آییننامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 15/2/1389 شورای عالی استانها است و یا آنکه جرم محسوب میشود و باید مراجع قضایی به این موضوع رسیدگی کنند؟ 2- در صورت مجرمانه بودن رفتار ارتکابی، آیا مجازات آن باید بر اساس ماده 4 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 با اصلاحات و الحاقات بعدی تعیین شود و یا بر اساس ماده 6 این قانون؟ 3- مقصود از عبارت «جرایم قطع بدون مجوز درختان» در تبصره 3 ماده 5 آییننامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 15/2/1389 با اصلاحات بعدی چیست؟ چنانچه شخصی بدون مجوز و عامدانه درختان را قطع کرده باشد، تعیین جریمه آن، وفق تعرفه پیشنهادی شهرداری و مصوبه شورای شهر است و یا بر اساس میزان جزای نقدی مندرج در مواد 4 و 6 قانون یادشده؟
نظریه:1، 2 و 3- اولاً، مطابق ماده 6 (اصلاحی 1387) لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 با اصلاحات و الحاقات بعدی و با لحاظ مصوبه مورخ 30/3/1403 هیأت وزیران در تعدیل میزان مبالغ مجازات نقدی جرایم و تخلفات مندرج در قوانین و مقررات مختلف موضوع تصویبنامه شماره 56261/ت 62298 هـ مورخ 4/4/1403 همان مرجع: «هر کس درختان موضوع ماده یک قانون گسترش فضای سبز را عالماً و عامداً و بر خلاف قانون مذکور قطع یا موجبات از بین رفتن آنها را فراهم آورد، علاوه بر جبران خسارت وارده حسب مورد به جزای نقدی از شانزده میلیون و پانصد هزار ریال تا یکصد و سی و دو میلیون ریال برای قطع هر درخت و در صورتی که قطع درخت بیش از سی اصله باشد به حبس تعزیری از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد». در ماده 4 قانون یادشده که بیانگر ممنوعیت قطع درختان مشمول این قانون بدون تحصیل اجازه از شهرداری و طبق ضوابط و مقررات مربوط است، اصولاً مجازاتی تعیین نشده است تا تعارضی بین این دو ماده به وجود آید. توضیح آنکه، منشأ سوءتفاهم به وجود آمده، اشتباه در نگارش متن ماده 4 قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1387 است که در ابتدای این ماده عبارت «ماده 6» از قلم افتاده و در ادامه نیز به جای «ماده 6» اشتباهاً «ماده 4» قید شده است؛ این اشتباه به موجب اصلاحیه ماده 4 قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 11/6/1398 مجلس شورای اسلامی و منتشره در شماره 73889 مورخ 16/6/1398 روزنامه رسمی کشور، برطرف شده است. ثانیاً، با عنایت به مواد 7 و 8 آییننامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 15/2/1389 شورای عالی استانها و بندهای «ج» و «د» و تبصره یک ماده 5 این آییننامه، صدور مجوز قطع درختان واقع در معابر یا میادین که مانع عبور و مرور است و یا در محل احداث ساختمان و یا مسیر راه و نظایر آن قرار دارد، در صلاحیت کمیسیون موضوع ماده 7 این آییننامه است؛ با تصویب کمیسیون یادشده و صدور مجوز قطع درخت، عوارض قطع درختان وفق تعرفه مصوب شورای اسلامی شهر موضوع تبصره 3 ماده 5 آییننامه یادشده اخذ میشود و اخذ این عوارض متفاوت از جزای نقدی موضوع ماده 6 قانون صدرالذکر است. بر این اساس، قطع یا فراهم آوردن موجبات از بین رفتن درختان بدون طرح موضوع در کمیسیون موضوع ماده 7 آییننامه یادشده، دارای وصف کیفری و ضمانت اجرای پیشگفته است.
به موجب تبصره 13 قانون اصلاح مواد 1 و 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی مصوب 1399 «اجرای این ماده در خصوص مؤسسات، نهادها و سازمانهایی که تحت نظر مقام معظم رهبری هستند، با اذن ایشان جایز است و در دستگاههای زیر مجموعه قوه قضاییه منوط به موافقت رییس آن قوه است و در مواردی که وظایف و فعالیتهای دستگاهها در مورد احکام این ماده، دارای طبقهبندی اطلاعاتی و امنیتی باشد، منوط به تصویب شورای عالی امنیت ملی است»؛ همچنین وفق تبصره 4 بند «پ» ماده 13 قانون تأمین مالی و تولید زیر ساختها مصوب 1402 «مراجع صدور مجوز کسب و کار از قبیل کانونهای وکلای دادگستری، کانونهای کارشناسان رسمی دادگستری، نهادهای زیر مجموعه قوه قضاییه (از جمله مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، مؤسسات داوری و میانجیگری، دفاتر خدمات الکترونیک قضایی و دفاتر ترجمه اسناد رسمی)، شهرداریها، سازمان نظام روانشناسی و مشاوره جمهوری اسلامی ایران، فدراسیونهای ورزشی، سازمان نظام مهندسی ساختمان، سازمان نظام مهندسی معدن، مراجع صادرکننده مجوزهای حوزه ثبت علامت تجاری، طرح صنعتی و اختراع و سایر مراجع بنا به تشخیص هیأت مقرراتزدایی و تسهیل مجوزهای کسب و کار، موظفند پس از لازمالاجرا شدن این قانون، تمامی مراحل صدور، تمدید، توسعه، اصلاح، تعلیق و ابطال هر گونه مجوز خود را صرفاً از طریق «درگاه ملی مجوزهای کشور» و به صورت الکترونیکی انجام دهند. مستنکف از اجرای حکم فوق به تشخیص مرجع قضایی ذیصلاح به مجازات تعزیری درجه شش موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی محکوم میشود». با عنایت به موارد فوقالذکر و مستند به بند یک ماده 58 و ماده 62 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی مصوب 1386 با اصلاحات و الحاقات بعدی ناظر بر صلاحیت ذاتی و انحصاری شورای رقابت در رسیدگی به رویههای ضد رقابتی مندرج در تبصره 2 ماده 7 و فصل نهم قانون اخیرالذکر، خواهشمند است در خصوص رسیدگی به شکایات ناشی از عدم صدور مجوز دفاتر خدمات الکترونیک قضایی در شورای رقابت اعلام نظر فرمایید.
1- در صورت مفقودی چک توسط دارنده، وی چگونه می تواند وجه چک را وصول کند؟ 2- چنانچه دارنده در دادسرا شکایت مفقودی چک مطرح کند و دادسرا مفقودی چک را به بانک اعلام کند، آیا صادره کننده ملزم است بار دیگر در وجه طلبکار چک صادر کند؟ در صورت عدم همکاری صادر کننده، دارنده چک چگونه می تواند وجه آن را وصول کند؟ 3- چناچه چک در ید ثالث باشد، وی چگونه می تواند با وصف مفقودی چک وجه آن را وصول کند؟ آیا می تواند به صادرکننده رجوع کند؟ حق مراجعه وی تحت چه عنوانی است؛ مطالبه طلب یا مطالبه وجه چک؟ 4- آیا پاسخ اعلامی برای هر یک از پرسش های فوق در خصوص سفته نیز مصداق دارد؟
نظریه:1- در فرض سوال که دارنده چک را مفقود کرده است، وفق مواد 261 و 262 قانون تجارت مصوب 1311 و با لحاظ ماده 314 همین قانون، دارنده فقط به موجب حکم دادگاه و پس از دادن ضامن می تواند وجه آن را مطالبه کند. وی همچنین می تواند وفق ملاک مواد 341 به بعد قانون یادشده یا در حدود ماده 14 قانون صدور چک و تبصره های آن مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی، ابطال سند تجاری را از دادگاه صالح درخواست کند و پس از اثبات ادعا و صدور حکم قطعی بر ابطال سند، وجه آن را مطالبه کند. 2- اولا، بر خلاف آنچه در فرض سوال آمده است، در اجرای ماده 14 و تبصره یک آن از قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دستور دهنده مسدودی چک، دارنده، صادر کننده، و یا قائم مقام قانونی آنها است و دادگاه (مرجع قضایی) صرفا گواهی تقدیم شکایت صادر می کند. ثانیا، صرف صدور گواهی تقدیم شکایت از سوی مرجع قضایی و یا رسیدگی بعدی این مرجع و یا حتی صدور قرار منع تعقیب در خصوص مفقودی چک به سبب فقدان دلیلی بر وقوع جرم، موجب الزام صادرکننده بر صدور چک جدید نیست و مطالبه وجه چک باید به ترتیب مذکور در بند یک صورت گیرد. 3- صرف اعلام مفقودی چک و اخذ دستور عدم پرداخت چک موضوع ماده 14 قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی به تنهایی مانع استیفای حقوق دارنده ( بعدی) چک نیست، مگر آنکه وفق ماده 321 قانون تجارت مصوب 1311 چک ابطال شده باشد و یا آنکه در دادگاه رسیدگی کننده به دعوای مطالبه چک ثابت شود که دارنده به رغم اطلاع از مفقودی چک نسبت به پذیرش آن و مطالبه وجه چک اقدام کرده است.
ذیل ماده 4 مصوبه مورخ 1403/8/20 مربوط به «تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری» آمده است: «کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی مکلفاند کارشناس هیأت کارشناسی را از کارشناسان محل وقوع مورد ارزیابی انتخاب یا درخواست نمایند….» مقرری مذکور در ماده 258 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، مفهوماً به دادگاه این اختیار یا اذن را داده است که کارشناسی را که مورد وثوق میداند، از میان کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع هستند، انتخاب نماید. حسب اطلاعی که از اعضای هیأت مدیره کانون کارشناسان تحصیل نمودم، اخیراً اشخاصی به هنگام رسیدگی به دعاوی مطروحه، به عنوان ایراد، دادگاه را از انتخاب کارشناس از میان اسامی کارشناسان غیر محل وقوع ارزیابی منع کرده و این ممنوعیت را مستند به ماده 4 از مصوبه تعیین تعرفه نمودهاند و مدعی شدهاند دامنه اطلاق به کار رفته در ماده مذکور، شامل دادگاهها نیز میشود و بدین ترتیب، با تصویب ضوابط مندرج در تعرفه، محاکم مبسوط الیه بودن خود را در انتخاب کارشناس مورد وثوق از دست دادهاند. البته، محاکم عموماً از ترتیب اثر دادن به این ایراد خودداری نموده، آن را مردود اعلام کردهاند؛ لیکن، موارد معدودی را هم مورد پذیرش قرار دادهاند. همانگونه که مستحضرید قانون آیین دادرسی بدون هر گونه قیدی، قضات دادگاه را مجاز به انتخاب کارشناس مورد وثوق از میان کلیه کارشناسان ذیصلاح نموده، تصور اینکه دستورالعمل، همانگونه که از نام آن پیداست، راجع است به تنظیم روابط مالی کارشناسان و برخورداری از خدمات ایشان؛ این مصوبه به هیچ عنوان در جایگاه مضیق کردن دایره اختیارات دادگاه نمیباشد. اگرچه به لحاظ ترتیب مقررات و اصول نگارش قوانین، دستورالعمل قدرت معارضه با قانون را ندارد. (خواه از باب حکومت یا ورود و خواه از جهت تخصیص) به تأیید کلیه حقوق دانان ارزش نظریه کارشناس در دادرسی را میتوان رهنمون کننده قاضی به عدالت معنا کرد. به منظور پاس داشت چنین ارزش عظیمی است که قانونگذار از لفظ ثقه یا مورد وثوق برای کارشناسان استفاده نموده است. اجزای ماده 258 خصوصاً در سطور ابتدایی دلالت بر مجاز بودن دادگاه برای به کار گیری توان کارشناسان تمامی نقاط کشور، با توجه به نیاز و ضرورت اخذ نظر آنان دارد. کما اینکه به اقتضای قانون، ممکن است دادگاه به امری رسیدگی کند که خارج از حوزه صلاحیت محلی آن مرجع باشد. لطفاً در خصوص عدم تسری مقرره ماده 4 تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی به دادگاه دادگستری اظهار نظر فرموده تا محاکم، دارای رویه واحد گردند.
آیا جرم اخلال در نظام اقتصادی کشور یک جرم مادی صرف محسوب میشود یا اینکه نیاز به احراز عنصر معنوی بزه مزبور است؟
نظریه:با عنایت به ماده 144 قانون مجازات اسلامی و مواد 1 و 2 قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور، بزه اخلال در نظام اقتصادی کشور از جمله جرایم مادی صرف نیست و اثبات این جرم، مستلزم احراز عنصر روانی است.
مطابق بند 9 تبصره ماده 12 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1402 که مقرر میدارد: «جنبه عمومی و خصوصی کلیه جرایم غیر عمدی ناشی از کار در صلاحیت محاکم صلح میباشد.» آیا منظور قانونگذار، کلیه حوادث منجر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی، موضوع قانون کار است و یا کلیه حوادث منجر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از کار؛ اعم از اینکه مشمول قانون کار باشد یا نباشد؟
نظریه:مستفاد از مواد 95 و 171 قانون کار مصوب 1369 و ماده 12 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 و با لحاظ ماده 60 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354، حادثه ناشی از کار حادثهای است که حین انجام کار یا به مناسبت آن واقع و به خسارت بدنی یا مالی به کارگر یا اشخاص ثالث منتهی شده و در صورت وجود شرایط مقرر قانونی از موجبات مسؤولیت مدنی و کیفری کارفرما میباشد؛ بر این اساس و از آن جا که صلاحیت دادگاه صلح در رسیدگیهای کیفری به جرایم موضوع بندهای 9 و 10 ماده 12 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1402 استثنایی و منحصر به موارد پیشگفته است و لحاظ سیاق ماده که دلالت بر خصوصیت داشتن جرایم غیر عمدی ناشی از کار است و ضرورت تفسیر مضیق از احکام استثنایی، اطلاق عبارت «کلیه جرایم غیر عمدی ناشی از کار» مذکور در بند 9 ماده 12 قانون پیشگفته، منصرف به جرایم غیر عمدی ناشی از کاری است که مشمول قانون کار باشد؛ بر این اساس جرایم غیر عمدی (ایراد صدمات بدنی غیر عمدی) که مشمول قانون کار نیست، از شمول صدر بند 9 ماده 12 قانون پیشگفته خارج است.
شرکتی در سال 1394 طی دادخواستی ورشکستگی خود را به دادگاه حقوقی اعلام نموده و در سال 1395 حکم ورشکستگی شرکت قطعی شده و تاریخ توقف مرداد ماه سال 1391 اعلام شده است. با توجه به اینکه طبق ماده 413 قانون تجارت شرکت تجاری به عنوان تاجر بایستی ظرف مدت سه روز تاریخ توقف خود را به محکمه اعلام مینموده؛ ولی در مهلت مذکور اقدام نکرده است، در این صورت: 1- بزه ورشکستگی به تقصیر جرم آنی است یا مستمر؟ 2- مبدأ مرور زمان مربوط به جرم ورشکستگی به تقصیر چه زمانی است؟ 3- در صورتی که جرم مورد نظر ترک فعل محسوب و به عنوان جرم مستمر در نظر گرفته شود، طبق ماده قانونی فوقالذکر مبدأ مرور زمان، تاریخ تقدیم دادخواست ورشکستگی به دادگاه حقوقی محسوب میشود یا تاریخ قطعیت حکم ورشکستگی؟
نظریه:1 و 2) با توجه به ماده 413 و بند 2 ماده 542 قانون تجارت، تاجری که ظرف سه روز از تاریخ وقفه در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او، آن را به دادگاه محل اقامت خود اظهار نکرده باشد، ورشکسته به تقصیر محسوب میشود؛ بنابراین، تاجر تا سه روز برای اظهار مراتب فوق به دادگاه مهلت دارد و پس از انقضاء مهلت مذکور، ورشکسته به تقصیر محسوب میشود. بر این مبنا، جرم ورشکستگی به تقصیر در روز چهارم پس از وقفه واقع و یک جرم آنی محسوب میشود و مبدأ مرور زمان تعقیب نیز همین تاریخ است. 3) با توجه به مراتب فوق، پاسخ سؤال 3 منتفی است.
شرکتی در سال 1394 طی دادخواستی ورشکستگی خود را به دادگاه حقوقی اعلام نموده و در سال 1395 حکم ورشکستگی شرکت قطعی شده و تاریخ توقف مرداد ماه سال 1391 اعلام شده است. با توجه به اینکه طبق ماده 413 قانون تجارت شرکت تجاری به عنوان تاجر بایستی ظرف مدت سه روز تاریخ توقف خود را به محکمه اعلام مینموده؛ ولی در مهلت مذکور اقدام نکرده است، در این صورت: 1- بزه ورشکستگی به تقصیر جرم آنی است یا مستمر؟ 2- مبدأ مرور زمان مربوط به جرم ورشکستگی به تقصیر چه زمانی است؟ 3- در صورتی که جرم مورد نظر ترک فعل محسوب و به عنوان جرم مستمر در نظر گرفته شود، طبق ماده قانونی فوقالذکر مبدأ مرور زمان، تاریخ تقدیم دادخواست ورشکستگی به دادگاه حقوقی محسوب میشود یا تاریخ قطعیت حکم ورشکستگی؟
نظریه:1 و 2) با توجه به ماده 413 و بند 2 ماده 542 قانون تجارت، تاجری که ظرف سه روز از تاریخ وقفه در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او، آن را به دادگاه محل اقامت خود اظهار نکرده باشد، ورشکسته به تقصیر محسوب میشود؛ بنابراین، تاجر تا سه روز برای اظهار مراتب فوق به دادگاه مهلت دارد و پس از انقضاء مهلت مذکور، ورشکسته به تقصیر محسوب میشود. بر این مبنا، جرم ورشکستگی به تقصیر در روز چهارم پس از وقفه واقع و یک جرم آنی محسوب میشود و مبدأ مرور زمان تعقیب نیز همین تاریخ است. 3) با توجه به مراتب فوق، پاسخ سؤال 3 منتفی است.
چنانچه خواهان ضمن درخواست صدور دستور تخلیه، خسارات دادرسی را نیز مطالبه کند، آیا باید در خصوص خواسته اخیرالذکر، پرونده تفکیک و وقت رسیدگی تعیین شود؟ توضیح آنکه، در این خصوص اختلاف نظر است؛ برخی بر این عقیدهاند که در خواسته صدور دستور تخلیه، مطالبه خسارات دادرسی منتفی است و ضمن صدور دستور تخلیه، باید در خصوص خسارات دادرسی، حکم بر بیحقی صادر شود. عدهای نیز معتقدند در چنین فرضی مطالبه خسارات دادرسی امکانپذیر است و از آنجا که خسارات دادرسی از متفرعات دستور تخلیه است، ضمن صدور دستور تخلیه حکم به محکومیت مستأجر به پرداخت خسارات دادرسی نیز صادر میشود و در صورت عدول از دستور تخلیه، حکم صادره در خصوص متفرعات نیز منتفی خواهد شد؛ گروه سوم نیز بر این عقیدهاند که در خصوص خسارات دادرسی باید جلسه دادرسی تشکیل شود و بر این اساس، با تفکیک خواستهها، ابتدا دستور تخلیه صادر و سپس در خصوص خسارات دادرسی وقت رسیدگی تعیین و در نهایت حکم به محکومیت خوانده صادر میشود.
نظریه:نظر به اینکه تخلیه موضوع ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 صرفاً به موجب دستور به عمل میآید و نه حکم که بتوان ضمن آن راجع به خسارت نیز حکم صادر کرد و با لحاظ آن که تجویز صدور دستور تخلیه از سوی مقنن به طور استثنایی و به نحو فوقالعاده تعریف شده است و از سوی دیگر وفق ماده 520 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مطالبه خسارت مستلزم رسیدگی قضایی است و خسارات دادرسی از جمله هزینه دادرسی نیز ذیل عنوان خسارت مندرج در ماده یادشده قرار میگیرد، در فرض سؤال که خواهان افزون بر صدور دستور تخلیه، الزام خوانده به پرداخت خسارات دادرسی را نیز درخواست کرده است، دادگاه صلح ابتدا با احراز شرایط در خصوص تخلیه دستور لازم را صادر و سپس در خصوص خسارات دادرسی مورد مطالبه وفق عمومات رسیدگی و اتخاذ تصمیم میکند.
در قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 با اصلاحات بعدی در خصوص تعلق مرخصی استعلاجی به کارکنان رسمی دستگاه قضایی صرفاً از مرخصی استعلاجی روزانه نام برده شده که عندالاقتضاء در خصوص بیماریهای صعبالعلاج تا چهار ماه و بیش از آن با تشخیص پزشک معتمد دستگاه قابل استفاده است و از مرخصی استعلاجی ساعتی ذکری به میان نیامده است. در مواردی که مستخدم رسمی، دچار بیماری مزمن و ناشناخته (مانند تومور کاذب مغزی) باشد و به تأیید کمیسیون پزشکی، فعالیت اندک برای وی تجویز شده باشد؛ بدون آنکه از کار افتاده کلی تلقی شود و قادر به حضور تا پایان ساعت اداری نباشد؛ اولاً، قانونگذار در ارتباط با حل مشکل چه تدبیری اندیشیده است؟ ثانیاً، در صورت سکوت قانون در اینگونه موارد، تکلیف دستگاه چیست؟ ثالثاً، آیا نظریه کمیسیون پزشکی دستگاه ذیربط در مورد مستخدم بیمار به شرح پیشگفته، مجوزی برای کاهش ساعت کاری است؟
نظریه:قانونگذار در تبصره 2 ماده 84 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 با اصلاحات بعدی و تبصره ماده 48 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 با اصلاحات بعدی در غیر مورد بیماریهای صعبالعلاج سقف مرخصی استعلاجی در سال را حداکثر به مدت چهار ماه تعیین کرده است؛ هیأت وزیران نیز در آییننامه مرخصیها مصوب 22/7/1346 با اصلاحات و الحاقات بعدی بر این حکم تصریح و مقررات آن را تبیین کرده است؛ این حکم قانونی ناظر بر فرض غالب و شایع حدوث بیماری است که نیازمند استفاده از مرخصی به صورت کامل و روزانه است؛ بنابراین، در فرضی که با تأیید پزشکی قانونی وضعیت مستخدم بهگونهای است که باید از مرخصی استعلاجی ساعتی برخوردار شود، به نظر میرسد منعی در استفاده از این مرخصی تا سقف مد نظر مقنن در طول سال وجود ندارد؛ بویژه آنکه هدف مقنن از تصویب و پیشبینی چنین مقررهای، حمایت از مستخدمینی است که وضعیت بیماری آنها مانع از انجام خدمت آنان است (ماده 48 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 با اصلاحات بعدی) و چنانچه این ملاک در مورد مستخدمین نیازمند مرخصی استعلاجی ساعتی نیز وجود داشته باشد، اعطای این مرخصی به آنان، بلامانع به نظر میرسد.
رسیدگی به دعوای تعدیل نفقه زوجه یا فرزندان، در صلاحیت دادگاه صلح است یا دادگاه خانواده؟
نظریه:اولاً، در موارد تعیین میزان نفقه و ترتیب پرداخت آن، وفق ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادگاه به طور معمول، حکم به پرداخت نفقه صادر نمیکند و فقط میزان و ترتیب پرداخت را تعیین و اعلام میکند و صرف تعیین نفقه و میزان و تعدیل بعدی آن به معنای صدور حکم به پرداخت نفقه نمیباشد؛ بنابراین در موارد مذکور دعوا غیر مالی است. ثانیاً، در مواردی مانند مطالبه نفقه گذشته زوجه که دعوا مالی محسوب میشود، با لحاظ نصاب صلاحیت دادگاه صلح، رسیدگی به دعوا و تعدیل بعدی آن، حسب مورد در صلاحیت دادگاه یادشده و یا دادگاه خانواده خواهد بود.
آیا منظور از صلاحیت رسیدگی به دعوا به شرح مندرج در رای وحدت رویه شماره 757 مورخ 1396/01/29 هیات عمومی دیوان عالی کشور، شامل تمامی خواستههای خواهان؛ اعم از مطالبات ناشی از قانون کار، مطالبه حقوق و مزایا، مرخصی و مطالبه خسارت تاخیر تادیه است و رسیدگی به تمامی این مطالبات در صلاحیت محاکم دادگستری است و یا آنکه باید پرونده تفکیک و بدل آن نزد هیات حل اختلاف اداره کار ارسال شود؟
نظریه:اولاً، با عنایت به رای وحدت رویه شماره 757 مورخ 1396/01/29 هیات عمومی دیوان عالی کشور، رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت تاخیر تادیه محکومبه رای هیات تشخیص یا حل اختلاف موضوع ماده 157 قانون کار مصوب 1369، از صلاحیت آن هیاتها خارج و در صلاحیت محاکم دادگستری است؛ بر این اساس، در صورت طرح همزمان دعوا در هیاتهای یادشده، این مراجع در خصوص مطالبات کارگری و کارفرمایی از جمله حقوق و مزایا مبادرت به صدور رای و در خصوص خسارت تاخیر تادیه قرار عدم صلاحیت صادر میکنند. ثانیاً، با توجه به رای وحدت رویه شماره 858 مورخ 1403/11/23 هیات عمومی دیوان عالی کشور، استماع دعوای خسارت تاخیر تادیه در دادگاه فرع بر اتخاذ تصمیم در خصوص اصل مطالبات کارگر در هیاتهای یادشده است؛ بنابراین در صورت مطالبه همزمان حقوق و مزایا و خسارت تاخیر تادیه راجع به آن، دادگاه در خصوص خسارت تاخیر تادیه، قرار عدم استماع دعوا و راجع به مطالبات حقوق کارگر و کارفرمایی قرار عدم صلاحیت به شایستگی مرجع صالح صادر میکند. رای وحدت رویه شماره 757 – 1396/01/29 هیات عمومی دیوان عالی کشور نظر به اینکه مطابق ماده 157 قانون کار، رسیدگی به هرگونه اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر که ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات کار باشد، در صلاحیت هیاتهای تشخیص و حل اختلاف قرار داده شده است؛ بنابراین، چنانچه دعوای دیگری غیر از آنچه که در ماده مرقوم به آنها تصریح شده، بین اشخاص مذکور در فوق مطرح شود، رسیدگی به آن با توجه به اصل یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی که دادگاههای دادگستری را مرجع تظلّمات و شکایات قرار داده، از صلاحیت هیاتهای مورد اشاره خارج و در صلاحیت دادگاههای دادگستری خواهد بود. بر این اساس، به نظر اکثریت قریب به اتفاق اعضای هیات عمومی، رای شعبه دهم دیوان عالی کشور که دعوی مطالبه خسارت تاخیر تادیه محکومٌبه رای هیات تشخیص اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی را در صلاحیت دادگاه دانسته، صحیح و قانونی است. این رای طبق ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب سال 1392 برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازمالاتباع است.
۱- چنانچه زوجه مدعی شود وسایل و اقلام جهیزیه را به منزل مشترک برده و زوج نیز این امر را تأیید کند؛ اما مدعی شود زوجه بعدها وسایل را از منزل مشترک خارج کرده است، آیا وجود وسایل در منزل مشترک استصحاب میشود و زوج باید ثابت کند زوجه وسایل را از منزل خارج کرده است و یا آنکه زوجه باید ثابت کند وسایل همچنان در منزل مشترک موجود است؟ ۲- چنانچه زوج مدعی شود نیمی از هزینه خرید برخی اقلام (در فرض سؤال یک دستگاه یخچال) را پرداخت کرده است و زوجه نیز آن را تأیید کند، آیا دادگاه میتواند در دادنامه راجع به استرداد جهیزیه قید کند که این قلم از جهیزیه باید در اجرای احکام به فروش برسد و هر یک از زوجین نیمی از بهای آن را دریافت کنند و یا آنکه در این قسمت باید قرار رد دعوا صادر شود و زوجه دادخواست جداگانه ای مبنی بر تقسیم و فروش حصه وی از مال یادشده را تقدیم کند؟
نظریه:۱ – در فرض سؤال که زوج ورود اقلام جهیزیه را به منزل مشترک پذیرفته و در خصوص آن نیز اختلافی نیست؛ اما مدعی است که زوجه پس از آن برخی اقلام را از منزل مشترک خارج کرده است، بار اثبات این ادعا بر عهده زوج است. ۲- در فرض سؤال که یکی از اقلام جهیزیه توسط زوجین خریداری شده است، موضوع تابع عمومات حاکم بر تقسیم مال مشاع است که حسب مورد با تعدیل و یا تقسیم به رد انجام می پذیرد و در صورت عدم امکان تقسیم مال مشاع به فروش می رسد و ثمن آن تقسیم می شود؛ بنابراین در فرض سؤال، وسیله خریداری شده توسط زوجین یک دستگاه یخچال در قالب دعوای زوجه مبنی بر استرداد جهیزیه قابل استرداد نیست.
در پروندههای متعددی مشاهده میشود که شاکی خصوصی پیرو مشاهده تبلیغات، جهت دریافت مبلغی تحت عنوان «وام فوری» با متهم توافق یا توافقاتی را منعقد میکند که به موجب آن مال غیر منقول ایشان در ازای دریافت مبلغی بسیار کمتر از مبلغ واقعی روز ملک (طبق نظریه کارشناسی) طی سند رسمی به متهم منتقل شود و در توافق دیگری (در همان روز یا چند روز بعد) فیمابین (با عنوان اجاره به شرط تملیک یا هر عنوان دیگری) توافق شده است که اگر شاکی (که اکنون مستأجر و متصرف ملک است) در مهلت مقرر، اقساط قرارداد مذکور را بپردازد، مالکیت اعاده میشود (شاکی مالک گردد). معمولاً متهم ملک مذکور را بلافاصله در رهن بانک قرار داده و در پی عدم پرداخت اقساط بانک، اجراییه صادر میشود و شاکی اقدام به طرح شکایت کیفری مینماید. صرف نظر از پرداخت یا عدم پرداخت اقساط/اجارهبها توسط شاکی به متهم، در فرض اینکه با تحقیقات قضایی مشخص شود که قصد واقعی طرفین این بوده است که ملک تضمین بازپرداخت باشد، آیا مجموع رفتار متهم را دریافت ربا (موضوع ماده 595 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) بدانیم یا کلاهبرداری (ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367)؟ اگر موضوع را ربا بدانیم، شرط مماثلت چگونه توجیه میشود؟ چرا که در تاریخ انتقال ملک به نظر شرط مماثلت محقق نیست و آنچه بعداً تحت عنوان اجاره به متهم پرداخت شده، در قالب اجارهبها است و اگر رفتار کلاهبرداری است، علم و اطلاع شاکی در خصوص تملیک ملک خود به ثمن اندک طی سند رسمی محل تردید است.
نظریه:طبق ماده 595 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 در «ربای قرضی» دریافت زائد بر مبلغ پرداختی در تحقق «ربا» شرط است؛ لذا در فرض سؤال چنانچه طبق توافق طرفین (قرضدهنده و قرضگیرنده) قرار شده باشد که قرضگیرنده در مهلت مقرر، علاوه بر آنچه دریافت کرده است مبلغی زائد به قرضدهنده پرداخت کند و جهت تضمین اجرای قرارداد با تنظیم سند رسمی منزل مسکونی خود را به قرضدهنده منتقل نموده است و سپس قرارداد اجاره به شرط تملیک تنظیم نمودهاند، با به رهن گذاشتن این ملک و دریافت وام از بانک چنانچه مبلغ اضافه بر اصل طلب خود وصول کرده باشد، رکن مادی جرم ربا محقق شده است (وجوه دریافتی توسط قرضگیرنده با وجوهی که قرضدهنده دریافت میکند مماثلت دارد) بدیهی است که فرض سؤال از مصادیق بزه موضوع ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 نیست؛ زیرا در این فرض، موضوع بردن مال دیگری به یکی از وسایل مذکور در این ماده یا وسایل تقلبی دیگر که در ماده یک قانون اخیرالذکر تصریح شده است، منتفی است.
چنانچه خواهان در ردیف خواسته دادخواست، خواسته خود را به اشتباه قید نماید با مطمح نظر قراردادن اینکه در ماده 98 و دیگر مواد قانونی آیین دادرسی مدنی رویکرد تحت عنوان اصلاح یا تصحیح خواسته پیشبینی نشده است، آیا خواهان در جلسه اول دادرسی میتواند خواسته خود را اصلاح نماید (مثلاً خواسته قید شده در دادخواست ابطال قرارداد فیمابین خواهان و خوانده ردیف اول بوده در صورتی که خواسته صحیح ابطال قرارداد فیمابین خوانده ردیف اول و دوم میباشد).
نظریه:اولاً، در صورتی که به تشخیص دادگاه خواهان در شرح دادخواست خواستهای مطرح کرده باشد که معارض خواستهای است که در ستون مربوط نوشته است، باید از وی اخذ توضیح کند و چنانچه با توضیحات خواهان ابهام مرتفع شود و یا معلوم شود خواهان با استفاده از اختیار موضوع ماده 98 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خواسته خود را تغییر داده است، با فرض احراز شرایط مذکور در این ماده دادگاه به دعوای مطروحه رسیدگی و مبادرت به صدور رای مینماید و اگر تعارض برطرف نشود، حسب مورد تصمیم مقتضی در رد دعوای خواهان اتخاذ میشود. ثانیاً، خواهان موظف است تمامی خواستههای خود را در ستون مربوط قید و اگر مالی باشد آن را تقویم و تمبر لازم را نیز ابطال کند و اگر در ستون مربوط جای کافی برای قید برخی از خواستهها نباشد، در همان ستون به ذکر آن در شرح دادخواست ارجاع دهد تا برای مدیر دفتر و دیگر اشخاص دخیل، با ملاحظه دادخواست، خواستههای خواهان معلوم و معین باشد. با وجود این، چنانچه خواهان بر خلاف این ترتیب رفتار کرد، و برخی از خواستهها را در شرح دادخواست قید کرده باشد، با عنایت به ملاک ماده 98 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نمیتوان قائل به این نظر شد که دادگاه نمیتواند به آن رسیدگی کند، بلکه به نظر میرسد باید پس از رفع نقص و ابطال تمبر قانونی به خواستههای مزبور با لحاظ ماده 65 قانون یاد شده رسیدگی شود.
تاریخ نظریه: 1404/01/17 شماره نظریه: 7/1403/766 شماره پرونده: 1403-127-766ح
نظریه:تاریخ نظریه: 1404/01/17 شماره نظریه: 7/1403/766 شماره پرونده: 1403-127-766ح
از آنجا که به موجب تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی بند «ز» ماده 5 آییننامه اجرایی ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 28/11/1397 با اصلاحات بعدی، به ممنوعیت تصدی دو شغل وکالت و کارمندی؛ اعم از رسمی پیمانی و قراردادی در وزارتخانهها، سازمانها، ادارات و شرکتهای دولتی، نهادهای انقلابی، شهرداریها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی تصریح شده است، آیا فعالیت همزمان فردی به عنوان کارمند و کارآموز وکالت (دارای پروانه کارآموزی از مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضاییه) دارای وجاهت قانونی است؟
نظریه:صرف نظر از آنکه جمع وظایف کارآموزی وکالت و استخدام دولتی در عمل امکانپذیر نمیباشد، کارآموزی وکالت از شمول عنوان «وکالت دادگستری» مندرج در اصل یکصد و چهل و یکم قانون اساسی و تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی خارج است؛ بنابراین، اخذ پروانه کارآموزی وکالت همزمان با اشتغال به عنوان کارمند دولت از شمول ضمانت اجرای مقرر در تبصره 5 ماده واحده یادشده خارج است. بدیهی است خروج این فرض از شمول قانون اخیرالذکر مانع از آن نیست تا چنانچه از سوی فرد فرض سؤال اقدامی مغایر مقررات حاکم بر رفتار کارکنان دولت و یا کارآموزان وکالت انجام شود، مرجع رسیدگیکننده بر اساس مقررات مربوط رسیدگی و تصمیم مقتضی را اتخاذ کند.
دعوای الزام به ثبت واقعه ازدواج، در صلاحیت چه دادگاهی است؟ در صورت فوت زوج، آیا این دعوا به طرفیت وراث قابل طرح است؟ در صورت طرح، آیا واقعه ازدواج باید به اثبات برسد؟
نظریه:اولاً، همانگونه که در رأی وحدت رویه شماره 560 مورخ 21/3/1370 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است، دعوای الزام به ثبت واقعه ازدواج (الزام به تنظیم سند رسمی نکاحیه و ثبت واقعه ازدواج در دفتر رسمی ازدواج) از متفرعات دعوای راجع به نکاح است و با توجه به اطلاق بند 2 ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، رسیدگی به این دعوا در صلاحیت دادگاه خانواده است؛ هرچند آنگونه که در فرض سؤال آمده است، به طرفیت وراث زوج مطرح شود. ثانیاً، قابلیت استماع دعوای الزام به ثبت واقعه ازدواج، مستلزم طرح دعوای مستقل اثبات زوجیت و یا طرح آن به عنوان خواستهای در کنار دعوای الزام به ثبت واقعه ازدواج نمیباشد و دادگاه میتواند در مقام رسیدگی به دعوای یادشده، زوجیت بین طرفین را احراز کند. رأی وحدت رویه شماره 560-1370.3.21 هیأت عمومی دیوان عالی کشور دعوی الزام به تنظیم سند رسمی نکاحنامه و ثبت واقعه ازدواج در دفاتر رسمی از متفرعات دعوی راجع به نکاح میباشد و رسیدگی آن بر طبق بند 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب مهر ماه 1358 در صلاحیت دادگاه مدنی خاص است.
با توجه به نظریات متعدد مشورتی آن اداره کل؛ از جمله نظریه مشورتی شماره 554/7 مورخ 1/2/1373 و با لحاظ اختلاف نظر موجود در خصوص شمول یا عدم شمول حکم مقرر در ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نسبت به مزایای غیر مستقیم محکومعلیه، خواهشمند است اعلام فرمایید آیا مزایای غیر مستقیم محکومعلیه اصولاً قابل توقیف نیست و یا آنکه میتوان تمام این مزایا را توقیف کرد؟ آیا میتوان تفسیر دیگری از این مقرره قانونی داشت؟
نظریه:حکم مقرر در ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 ناظر بر حقوق و مزایای مستمر میباشد و دیگر پرداختیهایی که به کارمند تعلق میگیرد؛ نظیر پاداش پایان خدمت، وجوه اضافهکاری، تشویقی، عیدی، کارانه و حق مأموریت و به طور کلی مزایایی که به طور مستمر به کارمند پرداخت نمیشود، مشمول عنوان حقوق و مزایای مستمر نمیباشد و از شمول ممنوعیت توقیف و کسر بیش از یک چهارم یا یک سوم حقوق و مزایا موضوع ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 برای استیفاء محکومبه خارج است؛ بنابراین، میتوان از محل پرداختهای غیر مستمر بدون محدودیت موضوع ماده 96 یادشده، محکومبه را استیفاء کرد.
در ماده 13 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 به دادنامه غیر قطعی و قرار جلب به دادرسی صادره از ناحیه مراجع قضایی تصریحی نشده و صرفاً صدور کیفرخواست موجب تعلیق سردفتر دانسته شده است؛ با توجه به اینکه در اینگونه موارد قرار جلب به دادرسی به تعدد صادر میشود، خواهشمند است در خصوص تعلیق و یا عدم تعلیق سردفتران و دفتریارانی که نسبت به آنها: دادنامه غیر قطعی از سوی دادگاه کیفری صادر میشود؛ قرار جلب به دادرسی از سوی دادگاه کیفری صادر میشود و یا قرار جلب به دادرسی از سوی دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان صادر میشود، اعلام نظر فرمایید.
نظریه:اولاً، با عنایت به عبارت « … تا صدور حکم قطعی معلق خواهند شد» مذکور در ماده 13 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 و به قرینه عبارت ذیل ماده پیشگفته (در صورت برائت از اتهام منتسب، اجازه اشتغال مجدد سردفتر صادر میشود) و ماده 66 آییننامه قانون پیشگفته مصوب 1400/1/10 ریاست قوه قضاییه با اصلاحات و الحاقات بعدی، مبنی بر تکلیف مراجع قضایی به ارسال یک نسخه از حکم غیر قطعی به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تعلیق و استمرار تعلیق موضوع ماده 13 قانون یادشده شامل حکم محکومیت غیر قطعی صادره از مراجع قضایی میشود. ثانیاً، با توجه به ماده 13 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354، تعلیق سردفتر یا دفتریار به واسطه صدور کیفرخواست از سوی مرجع قضایی ذیربط ناشی از حکم قانون و اثر قانونی مترتب بر صدور کیفرخواست است که علیالقاعده از سوی مقام صادرکننده آن (دادستان) باید به سازمان مجری حکم قانون (سازمان ثبت اسناد و املاک کشور) اعلام شود و به مورد اجرا درآید؛ بنابراین، صرف صدور قرار جلب به دادرسی از سوی بازپرس در صورتی که به صدور کیفرخواست منتهی نشود، موجب تعلیق سردفتر یا دفتریار نخواهد بود. ثالثاً، عبارت «علیه آنها کیفرخواست صادر شود» در ماده 13 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 از باب ذکر مصداق غالب جهات شروع به رسیدگی در دادگاههای کیفری موضوع بند «الف» ماده 335 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 یعنی صدور کیفرخواست از سوی دادستان است؛ بر این اساس، با الغاء خصوصیت از این عبارت و با عنایت به هدف مقنن از وضع ماده 12 (بند 4 این ماده) و ماده 13 قانون پیشگفته که دور بودن سردفتران و دفتریاران تحت محاکمه از اشتغال به سمتهای مذکور است، قرار جلب به دادرسی که در اجرای مواد 269، 274 و 276 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 توسط دادگاه صادر میشود، با لحاظ تفکیک به عمل آمده در بندهای «الف» و «ب» ماده 335 قانون اخیرالذکر، به مانند کیفرخواست دادستان، از جهات شروع به رسیدگی دادگاههای کیفری است که به موجب آن متهم تحت محاکمه کیفری قرار میگیرد؛ بنابراین، صدور این قرار از طرف دادگاه موجب معلق شدن سردفتر و دفتریار متهم به ارتکاب جرایم موضوع ماده 13 قانون صدرالذکر میشود و با ارسال نسخهای الکترونیکی از آن از سوی دادگاه (در اجرای ماده 66 آییـننامه قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1400/1/10 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به سازمان ثبت اسناد و املاک تا صدور حکم قطعی معلق خواهند شد.
نظریه:حکم مقرر در تبصره 4 (اصلاحی 1402) ماده 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی مصوب 1386 با اصلاحات و الحاقات بعدی (موضوع تبصره 4 ذیل بند «پ» ماده 13 قانون تأمین مالی تولید و زیرساختها مصوب 1402) مبنی بر تکلیف مراجع صادرکننده مجوز کسب و کار زیرمجموعه قوه قضاییه؛ از جمله دفاتر خدمات الکترونیک قضایی در انجام مراحل صدور، تمدید، توسعه، اصلاح، تعلیق و ابطال مجوز از طریق درگاه ملی مجوزهای کشور، حکم تبصره 14 ماده 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی (موضوع ماده 2 قانون اصلاح مواد (1) و (7) قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی و اصلاحات بعدی آن مصوب 1399) مبنی بر ضرورت موافقت رئیس قوه قضاییه برای اجرای این ماده در خصوص دستگاههای زیرمجموعه آن قوه را نسخ نکرده است؛ بر این اساس، رسیدگی شورای رقابت به شکایات متقاضیان صدور مجوز دفاتر خدمات الکترونیک قضایی (موضوع تبصره 2 ماده 7 قانون اخیرالذکر با لحاظ بند یک ماده 58 همین قانون) منوط به موافقت رئیس قوه قضاییه میباشد.
نظریه:جناب آقای دکتر پورسید معاون محترم حقوقی و امور مجلس قوه قضائیه سلام علیکم؛ با احترام بازگشت به استعلام شماره 500/20138/9000 مورخ 1403/9/18 به شماره ثبت وارده 878 مورخ 1403/10/1، نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام میشود: نخست. به موجب تبصره یک ماده 18 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381، ارجاع امر کارشناسی از ناحیه مراجع قضایی به کارشناس، تابع قانون آیین دادرسی میباشد. دوم. وفق تبصره 2 ماده 156 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اگر حوزهای (قضایی) فاقد کارشناس رسمی دادگستری است یا به تعداد کافی کارشناس رسمی دادگستری ندارد و یا در دسترس نیست؛ بازپرس یا دادگاه میتواند از میان کارشناسان رسمی آن رشته در حوزه قضایی مجاور یا اهل خبره انتخاب کند؛ این حکم به نحوی از ماده 258 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و تبصره آن نیز مستفاد است. سوم. در ماده 4 (اصلاحی 1402/8/20) تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1398/12/25 با اصلاحات بعدی تصریح شده است که کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی مکلفند کارشناس یا هیأت کارشناسی را از کارشناسان محل وقوع مورد ارزیابی انتخاب یا درخواست نمایند؛ به موجب تبصره یک ماده 11 (اصلاحی 1402/8/20) تعرفه یادشده در صورتی که ارزش موضوع کارشناسی 50/000 میلیارد ریال یا بالاتر باشد، شورای عالی کارشناسان و مرکز حسب مورد با کسب نظر کانون و یا مرکز استان مربوط، از بین کارشناسان استان محل کارشناسی نسبت به انتخاب اعضای هیأت کارشناسی، میزان دستمزد و روش پرداخت آن اتخاذ تصمیم مینماید. چهارم. در آییننامه نحوه تعیین کارشناس برای دستگاههای اجرایی مصوب 1402/7/9 هیأت وزیران نیز که ناظر بر ارجاع به کارشناس از سوی دستگاههای اجرایی است، صرفاً ترتیبات ارجاع امر به کارشناس از طریق سامانه کارشناسی و پرداخت حقالزحمه پیشبینی شده است و این آییننامه نافی احکام و مقررات راجع به امر کارشناسی به ترتیب پیشگفته نمیباشد. شایسته ذکر است در «نظامنامه توسعه حوزه جغرافیایی و فعالیت خدمات کارشناسی» موضوع مصوبه شماره 7178/ش/03 مورخ 15/11/1403 شورای عالی کارشناسان رسمی دادگستری که در اجرای بند «ب» ماده 7 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381 به تصویب رسیده و به رغم عدم انتشار در روزنامه رسمی به کانون های کارشناسان ابلاغ و ظاهراً ملاک عمل می باشد؛ حوزه جغرافیایی کارشناس غیر قابل تغییر تلقی (تبصره ماده یک) و حوزه فعالیت کارشناس، منطقهای اطلاق شده است که پروانه اولیه کارشناس برای آن منطقه صادر شده و ارائه خدمات کارشناسی در دیگر مناطق به عنوان حوزه فعالیت کارشناس به داشتن سوابق مؤثر به ترتیب مذکور در مواد بعدی این نظامنامه، موکول شده است (ماده 2)؛ در مواد 4 و 5 و 6 این نظامنامه نیز در خصوص سابقه کارشناسی مؤثر برای درخواست افزایش حوزه جغرافیایی فعالیت در دیگر مناطق همان استان و یا دیگر استانهای کشور (در فرض اخیر با داشتن یازده سال سابقه مؤثر و رعایت تعهد و اولویت انجام کارشناسی در حوزه جغرافیایی اولیه خود و فقدان کارشناس با صلاحیت مربوطه در دیگر استانهای کشور و صرفاً با درخواست کانون استان محل انجام کارشناسی) تقریر حکم شده و در هر صورت، انجام امر کارشناسی خارج از حوزه جغرافیایی استان صرفاً در صورتی مجاز تلقی شده که به تعداد مورد نیاز کارشناس جهت انجام کارشناسی در یک استان وجود نداشته باشد و در این فرض کانون کارشناسان همان استان با اولویت کارشناسان استانهای همجوار از کارشناسان خارج از استان استفاده میکند. با توجه به مراتب یادشده، در فرض سؤال امر کارشناسی باید به کارشناسان رسمی دادگستری واقع در همان حوزه قضایی یا حوزه جغرافیایی مورد ارزیابی ارجاع شود و صرفاً در صورتی که در آن حوزه قضایی کارشناس مرتبط وجود نداشته باشد یا به تعداد کافی نباشد یا به کارشناس دسترسی نباشد، میتوان از کارشناسان حوزههای قضایی مجاور و پس از آن از کارشناسان دیگر استانها استفاده کرد.
وقتی قاضی یا یک دستگاه اجرایی در معنای یک ماده تردید میکند، پرسشش را به اداره کل حقوقی قوه قضاییه میفرستد. پاسخی که آن اداره میدهد «نظریهی مشورتی» است و شمارهای میگیرد که با آن به نظریه ارجاع میدهند — مثل ۷/۱۴۰۲/۱۲۳۴.
نظریه همیشه دو نیمه دارد: متنِ استعلام و متنِ پاسخ. هر دو در این بانک جدا ذخیره میشوند، چون خواندنِ پاسخ بدون دیدنِ پرسش اغلب گمراهکننده است.
نظریهی مشورتی لازمالاتباع نیست. برخلاف رأی وحدت رویه که بهموجب ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری در حکم قانون است، نظریه فقط ارزش ارشادی دارد و دادگاه مکلف به پیروی از آن نیست. استثنا نظر تفسیریِ شورای نگهبان است که بهموجب اصل ۹۸ قانون اساسی در حکمِ خودِ اصلی است که تفسیر میکند.
اگر برای پروندهای مستندِ لازمالاتباع میخواهید، آرای وحدت رویهی هیأت عمومی دیوان عالی کشور جای درست است.
آرای وحدت رویه