روزنامه رسمی ۱۳۹۳/۲/۳۱نظریه های مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه – روزنامه رسمی ۱۳۹۳/۲/۳۱
مرجع صادرکننده
اداره حقوقی قوه قضائیه
متن نظریه
شماره پرونده ۱۶۰۴ ـ ۱/۱۸۶ ـ ۹۲
سؤال
با عنایت به محتوای ماده ۱۳۷ از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ناظر به ماده ۲۵ و تبصره آن از قانون مارالذکر، چنانچه شخصی سابقه محکومیت قطعی به مجازات جرم درجه شش داشته باشد و مجدداً مرتکب جرم درجه شش یا درجه چهار دیگر شود آیا مقررات تکرار قابل اعمال هست یا خیر؟
نظریه شماره۲۰۴۱/۹۲/۷ ـ 1392/10/25
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه شخصی مرتکب جرم درجه شش شده باشد و پس از قطعیت حکم، مرتکب یکی از جرایم درجه یک تا شش دیگری شود با توجه به ماده ۱۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، اگر حکم محکومیت قطعی اجراء نشده و موضوع مشمول مرور زمان اجرای حکم نیز نشده باشد از موجبات تشدید مجازات به لحاظ تکرار جرم است ولی چنانچه محکومیت قطعی اجراء شده باشد با توجه به ماده ۲۵ قانون مرقوم که برای جرم درجه ۶ فرض اعاده حیثیت ننموده است، مشمول مقررات تکرار جرم نمیشود.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۱۳۲۲ ـ ۱/۱۸۶ ـ ۹۲
سؤال
حسب ماده ۱۸ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ اشخاصی که در تهیه مواد دارویی به هر کیفیتی مرتکب تقلب شوند از قبیل آن که جنسی را به جای جنس دیگر قلمداد نمایند و یا آن را با مواد خارجی مخلوط سازند و همچنین با علم به فساد و تقلبی بودن آن مواد برای فروش آماده و یا عرضـه بدارند و یا به فروش برسـاند و یا دارویی را به جـای داروی دیگر بدهند به مجازاتهای ذیل محکوم خواهند شد:
الف: در صورتی که استعمال مواد دارویی منحصراً علت فوت باشد مجازات تهیهکننده اعدام است و در صورتی که یکی از علل فوت باشد مجازات تهیهکننده حبس دائم با اعمال شاقه خواهد بود… با عنایت به این مقرره:
۱ـ آیا با وجود تبصره ۱ ماده ۳ آن قانون اصلاحی ۱۳۷۹ اساساً ماده فوق و بندها و تبصرههای آن کماکان به عنوان مقررهای خاص به اعتبار قانونی خود باقی میباشد یا آنکه به کلی نسخ گردیده است؟
۲ـ بر فرض اعتبار ساخت اقلام دارویی مجاز بر اساس فهرست منتشره وزارت بهداشت نظیر الکل طبی اتانول توسط اشخاص فاقد صلاحیت و یا فاقد پروانه ساخت معتبر از وزارت مذکور با چه مقررهای قابل مجازات میباشد؟
۳ـ مقصود از تهیهکننده در ماده مورد سؤال چه شخصی است و آیا به فروشنده اقلام دارویی دستساز تقلبی که قادر به معرفی سازنده نیست تهیهکننده قابل اطلاق است یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ فرد مذکور با چه مقررهای قابل مجازات میباشد؟
۴ـ در خصوص قرار توقیف اجباری متهمین موضوع تبصره ۳ ماده ۱۸ مزبور پاسخ چیست و آیا با وضع مقررات عمومی بعدی نسخ شده است یا خیر؟
۵ ـ با عنایت به تبصره ۶ ماده ۳ قانون صدرالذکر الحاقی ۱۳۷۴ به موجب قانون اصلاح ماده ۳ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی رسیدگی به جرایم موضوع ماده ۱۸ آن در صلاحیت چه دادگاهی است؟
نظریه شماره۲۰۳۳/۹۲/۷ ـ 1392/10/17
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ ماده ۱۸ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی راجع به تقـلب در تهیه مواد دارویی به شـرح مندرج در این ماده اسـت در حالیکه تبصره۱ ماده۳ اصلاحی این قانون مربوط به واردات و خرید و فـروش دارو بدون اخذ مجوز از وزارتخانه مربوطه است و این دو از حیث موضوعات مطرح شده متفاوتند و تعارضی با هم ندارند.
۲ـ ساخت هر نوع دارو یا فرآورده بیولوژیکی توسط اشخاص فاقد صلاحیت یا فاقد پروانه مطابق ماده ۱۵ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ جرم محسوب و مرتکب قابل مجازات است.
۳ـ منظور از تهیهکننده، هریک از اشخاصی هستند که در ماده ۱۸ قانون مرقوم به آن اشاره شده و حسب مورد به مجازات های مقرر در ذیل ماده مذکور محکوم خواهند شد.
۴ـ قـرار بازداشت (قرار توقیف) مقرر در تبصره ۲ ماده ۱۸ قانون مورد بحث با توجه به بند هـ ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به اعتبار خود باقی است و نسخ نشده است.
۵ ـ طبـق تبـصره ۶ الحـاقی ۲۹/۱/۱۳۷۴ مـاده ۳ قانون مـربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی رسیدگی به جرائم موضوع ماده ۱۸ این قانون در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی است.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۱۵۴۵ ـ ۱/۱۸۶ ـ ۹۲
سؤال
۱ـ آیا مرورزمان شکایت موضوع ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی و محدودیت زمانی شاکی در اعلام شکایت در جرایم قابل گذشتی که قبل از لازم­الاجراءشدن این قانون واقع شده است جاری است؟
۲ـ باتوجه به اینکه در آن مهلت یکساله از تاریخ اطلاع از وقوع جرم برای طرح شکایت پیش­بینی شده است آیا مهلت شکایت کیفری در صدور چک بلامحل از شش ماه به یکسال از زمان صدورگواهی عدم پرداخت افزایش یافته است؟
نظریه شماره۲۰۲۴/۹۲/۷ ـ 1392/10/17
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ با توجه به صراحت بند ت ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقررات مرور زمان شامل جرائم سابق بر وضع این قانون فوراً اجراء میشود. لذا مقررات ماده ۱۰۶ قانون یاد شده در خصوص سقوط حق شکایت کیفری به شرح مذکور در این ماده که در مبحث چهارم ـ مرور زمان پیش بینی شده است، بر جرایم سابق بر وضع این قانون نیز تسری دارد.
۲ـ قانون صدور چک، قانون خاص است و مقررات مربوط به طرح شکایت کیفری و مهلتهای مقرر در ماده ۱۱ این قانون کماکان به قوت خود باقی است و مقررات عام ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ناسخ خاص مقدم نیست.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۱۵۲۷ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۲
سؤال
آیا در پرونده­ های خانوادگی­ موضوع ماده ۴ حمایت خانواده مصوب ۹/۱۲/۱۳۹۱ حضور خوانده در جلـسات طرح مداخله به منظورکاهش طلاق که در راستای ارجاع به مشاوره موضوع ماده ۲۵ و فصل دوم قانون مذکور می­باشد، مشمول رأی حضوری است و یا غیابی؟
نظریه شماره۲۰۱۷/۹۲/۷ ـ 1392/10/16
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به فرض استـعلام و باتوجه به تـعریفی که از رأی غـیابی در ماده ۳۰۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی آمده، چنانچه خوانده، سابقه ابلاغ واقعی اخطاریه در پرونده دادگاه خانواده نداشته باشد و در جلسات دادرسی نیز حضور نیافته و لایحهای هم تقدیم ننموده و وکیلی نیز معرفی نکرده باشد، در اینصورت حکم صادره از سوی دادگاه در دعاوی خانوادگی نسبت به خوانده، غـیابی محسوب است و صرف شرکت خوانده در جلسات مشاوره در مراکز مربوطه موضوع ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در خارج از دادگاه، موجب حضوری شدن رأی مزبور نمیگردد.
به موجب ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 «در جرائم موجب حد و قصاص هر گاه افراد بالغ کمتر از 18 سال، ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان، شبهه به وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها به مجازاتهای پیشبینی شده محکوم میشوند»؛ همچنین وفق تبصره این ماده «دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل میتواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند استفاده کند»؛ با عنایت به اینکه حسب مورد و به دستور و صلاحدید مقام قضایی، احتمال وجود شبهه به کمیسیونهای تخصصی پزشکی قانونی ارجاع میشود، به نظر میرسد پس از عدم احراز رشد و کمال عقل موضوع این ماده در یک نوبت کمیسیون و یا بروز اختلاف نظر بین کارشناسان کمیسیون، شبهه مد نظر قانون ایجاد شده و دستور ارجاع پرونده به کمیسیون بعدی با مفاد ماده 91 قانون یاد شده منافات دارد و ارجاع چنین پروندههایی به کمیسیون بعدی شبهه ایجادی را مرتفع نمیکند و به همین سبب و همانگونه که در قانون به آن اشاره شده است، از طرق دیگر که مقام قضایی مقتضی بداند، قابل اثبات است. توضیح آنکه، از نظر پزشکی رشد و کمال عقل میتواند منطبق بر مفهوم رشد و تکامل مغز باشد که این رشد از نظر حجم و اندازه بافت مغزی از دوران جنینی آغار میشود و تا اوایل بزرگسالی ادامه دارد و بخشی از مغز (قشر پیشانی) مربوط به فعالیتهای عالی و تکامل یافته است، تا حدود بیست و پنج سالگی در حال رشد است. تکامل قوای مغزی شامل گسترش تواناییهای ذهنی مانند درک، استدلال، قضاوت، توانایی حل مسأله، کنترل تکانشگری، پیشبینی نتایج رفتار، توانایی اولویتدهی به امور، مهار هیجانات، یادگیری و تمهیدات حد توقف ندارد؛ هر چند در سنین بالا کندتر میشود. به عبارت دیگر، مفهوم رشد و کمال عقل از نظر سن تقویمی و مفاهیم علمی لزوماً با بلوغ جسمی همخوانی و همزمانی ندارد؛ بنابراین از نظر علم پزشکی، احراز رشد و تکامل مغز و در نتیجه استقرار رشد و کمال در افراد مختلف پیش از حداقل هجده سالگی مستلزم ادله و شواهد علمی کامل، جامع و دقیق است؛ بر این اساس، به نظر میرسد در مواردی که برای کارشناسان کمیسیونهای پزشکی قانونی در یک نوبت کمیسیون تخصصی رشد و کمال عقل احراز نشود، مقام قضایی در صورت صلاحدید میتواند برای رفع شبهه از دیگر ادله و شواهد همانطور که در قانون اشاره شده است، استفاده کند.
از آنجا که برخی مهندسان ناظر ساختمان عضو سازمان نظام مهندسی در قبال اخذ مبالغی نامتعارف، از تخلفات ساختمانی چشمپوشی کرده و یا برخی موارد را تأیید میکنند، خواهشمند است اعلام فرمایید آیا این رفتار دارای عنوان مجرمانه است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، مرتکب تحت چه عنوانی قابل تعقیب کیفری است؟
همانگونه که مستحضرید به موجب بند یک ماده 18 قانون گذرنامه مصوب 1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی «برای اشخاصی که کمتر از 18 سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت و یا قیمومیت می باشند با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان» و همچنین به موجب بند 3 این ماده برای زنان شوهردار ولو کمتر از 18 سال تمام با موافقت کتبی شوهر و در موارد اضطراری با اجازه دادستان شهرستان محل درخواست، گذرنامه صادر می شود، همچنین وفق ماده 42 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 صغیر و مجنون را نمی توان بدون رضایت ولی، مادر یا شخص که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی حق این امر را اجازه دهد و در هر صورت موافقت به درخواست ذی نفع برای تضمین بازگرداندن، تامین مناسبی اخذ می کند.
با توجه به مستندات قانونی از پیش گفته، خواهشمند است به پرسش های زیر پاسخ دهید:
1- با توجه به اینکه هر ساله در ماه محرم و ایام منتهی به اربعین حسینی (ع)، درخواست متعددی از سوی اداره مهاجرت و صدور گذرنامه برای اجازه خروج از کشور برای متقاضیان به دادسرا ارسال می شود و با توجه به حکم قوانین صدرالذکر و تکلیف دادگاه به شرح مذکور در ماده 42 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 که موخر بر قانون گذرنامه وضع شده است، آیا در خصوص اشخاص کمتر از هیجده سال سن، دادسرا با تکلیفی مواجه است؟
2- آیا سفر به کشور عراق برای زیارت عتبات عالیات، در زمره موارد اضطراری مد نظر قانونگذار در بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه مصوب 1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی قرار می گیرد؟
در صورتی که پس از انعقاد عقد نکاح، کاشف به عمل آید که یکی از زوجین دوجنسه (ترنس) میباشد، عقد نکاح چه حکمی دارد؟ آیا باطل است و یا آنکه طرف دیگر، صرفاً حق فسخ عقد نکاح را دارد؟
۱- برخی قضات معتقدند در بزه نشر اکاذیب (سنتی)، باید عمومیت و انتشار نیز وجود داشته باشد و مقصود آن است که هرگاه فردی نامهای مکتوب کند و به قصد اضرار به غیر، به رئیس اداره ارسال کند و یا اینکه به قصد اضرار به غیر، نامهای که حاوی محتوای کذب است را به همسر یک نفر ارسال کند، بزه نشر اکاذیب محقق نشده است؛ زیرا نامه فقط برای یک نفر ارسال شده است و اصطلاحاً پخش نشده است؛ توضیح آنکه، در ماده مذکور از لفظ «توزیع» استفاده شده است و این امر را به ذهن متبادر میسازد که باید حداقل به چند نفر نامه ارسال و علنی شود. در این پرسش علنی شدن کذب و به صورت مکتوب بودن آن مدنظر نیست؛ بلکه در حقیقت بحث تعدد یا وحدت مخاطبی است که کذب برای او اظهار شده است؛ نظریه مشورتی شماره 7/3891 مورخ 1383/5/20 آن اداره کل مؤید این نظر است. همچنین الفاظ مراسلات، عرایض و اذهان عمومی و مقامات دولتی که الفاظ جمع هستند نیز مؤید این دیدگاه است که باید تعدد مخاطب و انتشار وجود داشته باشد. در مقابل عدهای بر این عقیدهاند که ارسال نامه اداری محتوای کذب به یک نفر نیز موجب تحقق بزه موضوع ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) است؛ زیرا در این ماده به صراحت به لفظ نامه، شکواییه و گزارش اشاره شده است که معمولاً اینگونه است و برای یک نفر علنی میشود. لذا با توجه به مصادیق مذکور در ماده، این بزه شامل ارسال به یک نفر نیز میشود و لفظ توزیع نیز نمیتواند مقید باشد؛ زیرا مصادیق شکواییه و نامه در این ماده بیان میکند که مقصود از لفظ توزیع، معنایی مترادف با ارسال است و لااقل مانع شکلگیری ظهور در عمومیت برای لفظ توزیع میشود؛ نظریه مشورتی شماره 7/4795 مورخ 1363/9/15 اداره کل حقوقی نیز مؤید این نظریه است. خواهشمند است در این زمینه اعلام نظر فرمایید.
2- در قسمت دوم ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) که عبارت «یا با همان مقاصد…» به کار رفته است، آیا شرط کتابت وجود دارد و یا با توجه به ظاهر ماده که بیانگر این است که قسمت دوم در مقام بیان رفتار جداگانهای است؛ اعم از این است که نسبت داده شده، شفاهی باشد و یا کتبی؟ آیا در این قسمت دوم نیز، شرط تعدد مخاطب مانند سؤال اول، ضرورت دارد؟
3- اساساً قسمت دوم ماده 698 یادشده با قسمت نخست آن چه تفاوتی دارد؟ آیا اظهار کذب با نسبت خلاف واقع دادن به شاکی، ماهیتاً متفاوت است؟ در صورت تفاوت، مصداقی برای هر کدام بیان کنید.
4- چنانچه در ماده 698 یادشده، تعدد مخاطب لزومی ندارد و با اظهار کذب به یک نفر نیز بزه محقق میشود، آیا میتوان ادعا کرد که در ماده 746 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375 با اصلاحات و الحاقات بعدی) نیز تعدد مخاطب شرط نیست و در خصوص عبارات «منتشر نماید» و «یا در دسترس دیگران قرار دهد»، تعدد مخاطب و عمومیت است که محقق بزه مذکور است؟ در این صورت، آیا صرف تغییر وسیله از سنتی به رایانهای، میتواند توجیهکننده تفاوت در جرمانگاری باشد؛ در حالی که اداره حقوقی رفتار ارتکابی موضوع مواد 698 و 746 یادشده را ماهیتاً واحد دانسته و معتقد است فقط وسیله ارتکاب جرم در آنها متفاوت است و هر دو بزه را قابل گذشت دانسته و اعلام داشته صرف تغییر وسیله نمیتواند موجب تغییر در قابل گذشت بودن یا نبودن بشود.
5- در مورد بزه نشر اکاذیب رایانهای نظریات متعددی از آن اداره کل صادر شده است که بزه موضوع ماده 746 یادشده در ماهیت با بزه موضوع ماده 698 واحد است و لذا قابل گذشت است؛ در حالی که در ماده 104 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، قانونگذار که در مقام احصاء جرایم قابل گذشت بوده است، از جرایم رایانهای فقط بزه موضوع ماده 744 را بیان کرده است و از رفتار مجرمانه موضوع ماده 746 ذکری به میان نیاورده است و فقط شماره ماده 698 را ذکر کرده است؛ از طرفی قانونگذار در ماده 104 مذکور تعبیر «نشر کاذیب» را به کار نبرده است تا بزه نشر اکاذیب رایانهای نیز مشمول این عنوان و قابل گذشت دانسته شود. توضیح آنکه اداره حقوقی به همین شیوه کلاهبرداری مرتبط با رایانه را قابل گذشت دانسته و استدلال کرده است که در ماده 104 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی تعبیر به کلاهبرداری شده است و ماده کلاهبرداری مرتبط با رایانه نیز کلاهبرداری است پس با شرایط مندرج در ماده 104 جرمی قابل گذشت است؛ در حالی که در مورد بزه نشر اکاذیب چنین عنوانی در ماده 104 مذکور به کار نرفته و صرفاً شماره ماده ذکر شده است.
با توجه به توضیحات پیشگفته، به نظر میرسد بزه نشر اکاذیب رایانهای جرمی غیر قابل گذشت است؛ نظر آن اداره کل در این خصوص چیست؟
مطابق تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از دو تا ده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» حال سؤال اینجاست که چنانچه دادگاه بدوی، وفق ماده 23 قانون مجازات اسلامی مجازات مذکور را بعلاوه مجازات تکمیلی در نظر بگیرد؛
اولاً، آیا مطابق ماده 19 قانون اخیرالذکر و بند «الف» ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری، این مجازات قابل تجدیدنظرخواهی است؟
ثانیاً، چنانچه مجازات ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در معابر عمومی، مستقلاً و بدون مجازات تکمیلی باشد،آیا قابل تجدیدنظرخواهی است؟
دربارهی اعتبار این متن: این نسخه برای مطالعه و ارجاع سریع منتشر شده است. نظریهی مشورتی منبعِ الزامآور نیست و مبنای هر اقدام قضایی باید قانون و رویهی لازمالاتباع باشد.
