یک نظریه مشورتی درباره شرایط تحقق بزه نشر اکاذیب (سنتی و رایانهای)
شماره نظریه
۷/۱۴۰۲/۱۰۹۲
تاریخ نظریه
۱۴۰۳/۰۸/۰۹
مرجع صادرکننده
اداره کل حقوقی قوه قضائیه
متن استعلام
۱- برخی قضات معتقدند در بزه نشر اکاذیب (سنتی)، باید عمومیت و انتشار نیز وجود داشته باشد و مقصود آن است که هرگاه فردی نامهای مکتوب کند و به قصد اضرار به غیر، به رئیس اداره ارسال کند و یا اینکه به قصد اضرار به غیر، نامهای که حاوی محتوای کذب است را به همسر یک نفر ارسال کند، بزه نشر اکاذیب محقق نشده است؛ زیرا نامه فقط برای یک نفر ارسال شده است و اصطلاحاً پخش نشده است؛ توضیح آنکه، در ماده مذکور از لفظ «توزیع» استفاده شده است و این امر را به ذهن متبادر میسازد که باید حداقل به چند نفر نامه ارسال و علنی شود. در این پرسش علنی شدن کذب و به صورت مکتوب بودن آن مدنظر نیست؛ بلکه در حقیقت بحث تعدد یا وحدت مخاطبی است که کذب برای او اظهار شده است؛ نظریه مشورتی شماره 7/3891 مورخ 1383/5/20 آن اداره کل مؤید این نظر است. همچنین الفاظ مراسلات، عرایض و اذهان عمومی و مقامات دولتی که الفاظ جمع هستند نیز مؤید این دیدگاه است که باید تعدد مخاطب و انتشار وجود داشته باشد. در مقابل عدهای بر این عقیدهاند که ارسال نامه اداری محتوای کذب به یک نفر نیز موجب تحقق بزه موضوع ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) است؛ زیرا در این ماده به صراحت به لفظ نامه، شکواییه و گزارش اشاره شده است که معمولاً اینگونه است و برای یک نفر علنی میشود. لذا با توجه به مصادیق مذکور در ماده، این بزه شامل ارسال به یک نفر نیز میشود و لفظ توزیع نیز نمیتواند مقید باشد؛ زیرا مصادیق شکواییه و نامه در این ماده بیان میکند که مقصود از لفظ توزیع، معنایی مترادف با ارسال است و لااقل مانع شکلگیری ظهور در عمومیت برای لفظ توزیع میشود؛ نظریه مشورتی شماره 7/4795 مورخ 1363/9/15 اداره کل حقوقی نیز مؤید این نظریه است. خواهشمند است در این زمینه اعلام نظر فرمایید.
2- در قسمت دوم ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) که عبارت «یا با همان مقاصد…» به کار رفته است، آیا شرط کتابت وجود دارد و یا با توجه به ظاهر ماده که بیانگر این است که قسمت دوم در مقام بیان رفتار جداگانهای است؛ اعم از این است که نسبت داده شده، شفاهی باشد و یا کتبی؟ آیا در این قسمت دوم نیز، شرط تعدد مخاطب مانند سؤال اول، ضرورت دارد؟
3- اساساً قسمت دوم ماده 698 یادشده با قسمت نخست آن چه تفاوتی دارد؟ آیا اظهار کذب با نسبت خلاف واقع دادن به شاکی، ماهیتاً متفاوت است؟ در صورت تفاوت، مصداقی برای هر کدام بیان کنید.
4- چنانچه در ماده 698 یادشده، تعدد مخاطب لزومی ندارد و با اظهار کذب به یک نفر نیز بزه محقق میشود، آیا میتوان ادعا کرد که در ماده 746 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375 با اصلاحات و الحاقات بعدی) نیز تعدد مخاطب شرط نیست و در خصوص عبارات «منتشر نماید» و «یا در دسترس دیگران قرار دهد»، تعدد مخاطب و عمومیت است که محقق بزه مذکور است؟ در این صورت، آیا صرف تغییر وسیله از سنتی به رایانهای، میتواند توجیهکننده تفاوت در جرمانگاری باشد؛ در حالی که اداره حقوقی رفتار ارتکابی موضوع مواد 698 و 746 یادشده را ماهیتاً واحد دانسته و معتقد است فقط وسیله ارتکاب جرم در آنها متفاوت است و هر دو بزه را قابل گذشت دانسته و اعلام داشته صرف تغییر وسیله نمیتواند موجب تغییر در قابل گذشت بودن یا نبودن بشود.
5- در مورد بزه نشر اکاذیب رایانهای نظریات متعددی از آن اداره کل صادر شده است که بزه موضوع ماده 746 یادشده در ماهیت با بزه موضوع ماده 698 واحد است و لذا قابل گذشت است؛ در حالی که در ماده 104 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، قانونگذار که در مقام احصاء جرایم قابل گذشت بوده است، از جرایم رایانهای فقط بزه موضوع ماده 744 را بیان کرده است و از رفتار مجرمانه موضوع ماده 746 ذکری به میان نیاورده است و فقط شماره ماده 698 را ذکر کرده است؛ از طرفی قانونگذار در ماده 104 مذکور تعبیر «نشر کاذیب» را به کار نبرده است تا بزه نشر اکاذیب رایانهای نیز مشمول این عنوان و قابل گذشت دانسته شود. توضیح آنکه اداره حقوقی به همین شیوه کلاهبرداری مرتبط با رایانه را قابل گذشت دانسته و استدلال کرده است که در ماده 104 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی تعبیر به کلاهبرداری شده است و ماده کلاهبرداری مرتبط با رایانه نیز کلاهبرداری است پس با شرایط مندرج در ماده 104 جرمی قابل گذشت است؛ در حالی که در مورد بزه نشر اکاذیب چنین عنوانی در ماده 104 مذکور به کار نرفته و صرفاً شماره ماده ذکر شده است.
با توجه به توضیحات پیشگفته، به نظر میرسد بزه نشر اکاذیب رایانهای جرمی غیر قابل گذشت است؛ نظر آن اداره کل در این خصوص چیست؟
شماره استعلام ۱۴۰۲-۱۸۶/۱-۱۰۹۲ک
متن نظریه
۱و 2- در ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) به واژگان نامه، گزارش و شکواییه نیز اشاره شده است که مخاطب آنها معمولاً «فرد» است و نه جمعی از افراد؛ بنابراین، هر کس با ارسال نامه یا گزارش حاوی مطالب کذب، به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی، اکاذیبی را اظهار کند یا با همان مقاصد، اعمالی را برخلاف حقیقت رأساً یا به عنوان نقل قول به شخصی نسبت دهد، موضوع مشمول ماده یادشده است و تعدد مخاطب در قسمت اول و دوم این ماده شرط تحقق جرم نشر اکاذیب نیست. همچنین اظهارات شفاهی مشمول این ماده قرار نمیگیرد؛ زیرا نشر اکاذیب، از جرایم مقید به وسیله است که وسیله از حیث نوع، «مکتوب» و از حیث مصداق، غیر محصور است و تمام وسایل ذکر شده در این ماده از جمله «عرایض»، مکتوب هستند؛ لذا ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) منصرف از بیان شفاهی است و ارتکاب بزههای مذکور در این ماده در قالب کتابت است.
3- در ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) دو رفتار مستقل با رکن معنوی مشترک و مجازات قانونی یکسان بیان شده است: نخست، اظهار اکاذیب با وسایل مذکور در این ماده و دوم، نسبت دادن اعمال خلاف واقع (برخلاف حقیقت) رأساً یا به عنوان نقل قول به شخص حقیقی یا حقوقی (به طور صریح یا تلویحی) که هر دو رفتار به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی صورت میگیرد؛ بنابراین، در عنصر مادی و بخشی از عنصر روانی این دو قسمت (این دو رفتار) تفاوت وجود دارد. در فرض اظهار اکاذیب، اعمالی برخلاف حقیقت به شخص یا اشخاصی نسبت داده نمیشود؛ بلکه اخبار و مطالبی کذب به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی اظهار میشود؛ اما در قسمت دوم، مرتکب اعمال خلاف واقع را با همان مقاصد به شخص یا اشخاصی نسبت میدهد؛ هر چند نسبت دادن اعمال خلاف واقع به شخص نیز میتواند به طور کلی شامل قسمت اول ماده باشد؛ اما مقنن این رفتار را به طور مستقل در ذیل ماده مورد حکم قرار داده است؛ مانند آنکه شخصی به قصد تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به دروغ به وسیله نامه یا گزارش اظهار کند که در شهرستان «الف» ظرف یک هفته یکصد نفر به علت ابتلا به بیماری کووید 19 فوت کردهاند؛ این رفتار مصداق قسمت اول ماده است؛ اما اگر به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی برخلاف حقیقت اظهار کند آقای «الف» رئیس مرکز بهداشت آن شهرستان عالماً دستور داده است واکسنهای تاریخ مصرف گذشته مربوط به بیماری یادشده توزیع شود؛ مشمول قسمت دوم ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) است.
4- برای تحقق جرم موضوع ماده 746 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تعدد مخاطب شرط نیست و شامل مخاطب واحد و مخاطبان متعدد میشود. بر این اساس، قانونگذار در ماده مذکور، هم از عبارت «منتشر نماید» استفاده کرده که عمومیت داشته و بالقوه قابلیت خطاب به اشخاص متعدد دارد و هم از عبارت «در دسترس دیگران قرار دهد» استفاده کرده که منظور از «دیگران»، «شخص دیگر» یعنی شخصی غیر از ارسالکننده یا اظهارکننده و بزهدیده است و در این قسمت، تعدد مخاطب شرط نیست.
5- رفتارهایی که تحت عنوان جعل، تخریب، سرقت، نشر اکاذیب و … در فصل جرایم رایانهای (الحاقی 1388) جرمانگاری شدهاند، جرایم خاصی هستند که متفاوت از جرایمی است که تحت همین عناوین در قانون مجازات اسلامی مصوب (تعزیرات مصوب 1375) جرمانگاری شدهاند، زیرا ارکان تشکیلدهنده آنها متفاوت است و از آنجا که مقنن در مقام بیان و احصاء جرایم قابل گذشت در ماده 104 قانون مجازات اسلامی (اصلاحی 1399) به شماره مواد قانون تصریح کرده است و نه عنوان جرایم؛ بنابراین وصف قابل گذشت بودن جرم نشر اکاذیب موضوع ماده 698 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب 1375) طبق ماده مذکور را نمیتوان شامل جرایم رایانهای (از جمله ماده 746 موضوع استعلام) تحت همین عناوین دانست.
به موجب ماده 91 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 «در جرائم موجب حد و قصاص هر گاه افراد بالغ کمتر از 18 سال، ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان، شبهه به وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها به مجازاتهای پیشبینی شده محکوم میشوند»؛ همچنین وفق تبصره این ماده «دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل میتواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند استفاده کند»؛ با عنایت به اینکه حسب مورد و به دستور و صلاحدید مقام قضایی، احتمال وجود شبهه به کمیسیونهای تخصصی پزشکی قانونی ارجاع میشود، به نظر میرسد پس از عدم احراز رشد و کمال عقل موضوع این ماده در یک نوبت کمیسیون و یا بروز اختلاف نظر بین کارشناسان کمیسیون، شبهه مد نظر قانون ایجاد شده و دستور ارجاع پرونده به کمیسیون بعدی با مفاد ماده 91 قانون یاد شده منافات دارد و ارجاع چنین پروندههایی به کمیسیون بعدی شبهه ایجادی را مرتفع نمیکند و به همین سبب و همانگونه که در قانون به آن اشاره شده است، از طرق دیگر که مقام قضایی مقتضی بداند، قابل اثبات است. توضیح آنکه، از نظر پزشکی رشد و کمال عقل میتواند منطبق بر مفهوم رشد و تکامل مغز باشد که این رشد از نظر حجم و اندازه بافت مغزی از دوران جنینی آغار میشود و تا اوایل بزرگسالی ادامه دارد و بخشی از مغز (قشر پیشانی) مربوط به فعالیتهای عالی و تکامل یافته است، تا حدود بیست و پنج سالگی در حال رشد است. تکامل قوای مغزی شامل گسترش تواناییهای ذهنی مانند درک، استدلال، قضاوت، توانایی حل مسأله، کنترل تکانشگری، پیشبینی نتایج رفتار، توانایی اولویتدهی به امور، مهار هیجانات، یادگیری و تمهیدات حد توقف ندارد؛ هر چند در سنین بالا کندتر میشود. به عبارت دیگر، مفهوم رشد و کمال عقل از نظر سن تقویمی و مفاهیم علمی لزوماً با بلوغ جسمی همخوانی و همزمانی ندارد؛ بنابراین از نظر علم پزشکی، احراز رشد و تکامل مغز و در نتیجه استقرار رشد و کمال در افراد مختلف پیش از حداقل هجده سالگی مستلزم ادله و شواهد علمی کامل، جامع و دقیق است؛ بر این اساس، به نظر میرسد در مواردی که برای کارشناسان کمیسیونهای پزشکی قانونی در یک نوبت کمیسیون تخصصی رشد و کمال عقل احراز نشود، مقام قضایی در صورت صلاحدید میتواند برای رفع شبهه از دیگر ادله و شواهد همانطور که در قانون اشاره شده است، استفاده کند.
از آنجا که برخی مهندسان ناظر ساختمان عضو سازمان نظام مهندسی در قبال اخذ مبالغی نامتعارف، از تخلفات ساختمانی چشمپوشی کرده و یا برخی موارد را تأیید میکنند، خواهشمند است اعلام فرمایید آیا این رفتار دارای عنوان مجرمانه است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، مرتکب تحت چه عنوانی قابل تعقیب کیفری است؟
با توجه به مباحث مطروحه توسط معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری در خصوص جراحات حاصل از اصابت گلولههای ساچمه به اندام و نحوه تطبیق آنها با قانون مجازات اسلامی که گاه بر اساس معاینه مصدوم، بالغ بر دهها جرح نافذه در نظر گرفته شده و متضمن پرداخت خسارتی معادل حداقل چند میلیارد تومان میشود و این در حالی است که نظر دفتر مطالعات فقهی این سازمان آن است که شرط اطلاق جرح نافذه، بیشتر بودن عمق آن از حد جرح موضحه است و با توجه به اینکه متن صریح قانون در ماده 713 چنین عمقی را برای جرح نافذه به ذهن متبادر نمیکند، خواهشمند است در این خصوص اعلام نظر نمایید.
مطابق تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از دو تا ده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» حال سؤال اینجاست که چنانچه دادگاه بدوی، وفق ماده 23 قانون مجازات اسلامی مجازات مذکور را بعلاوه مجازات تکمیلی در نظر بگیرد؛
اولاً، آیا مطابق ماده 19 قانون اخیرالذکر و بند «الف» ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری، این مجازات قابل تجدیدنظرخواهی است؟
ثانیاً، چنانچه مجازات ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در معابر عمومی، مستقلاً و بدون مجازات تکمیلی باشد،آیا قابل تجدیدنظرخواهی است؟
در خصوص ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 و تبصره آن که شامل 3 موضوع تظاهر به عمل حرام، جریحهدار نمودن عفت عمومی و کشف حجاب میباشد، خواهشمند است به پرسشهای زیر پاسخ دهید:
1- آیا حجاب شرعی موضوع تبصره ماده 638 دارای شدت و ضعف و درجهبندی میباشد؟ به عبارت دیگر حجاب مفهومی مشکک میباشد یا متواطی؟
2- چنانچه قائل به متواطی بودن مفهوم حجاب میباشید، آیا بین خانمی که صرفاً حجاب سر ندارد با خانمی که علاوه بر حجاب سر، با پوشش نامناسب (دامن کوتاه، لباس نیمتنه و …) در معابر حاضر میگردد، تفاوتی در شمولیت تبصره 638 وجود دارد یا همگی صرفاً در قالب همان تبصره تعقیب و محاکمه میشوند؟
3- چنانچه پاسخ بند اول حکایت از مشکک بودن مفهوم حجاب دارد، شمولیت صدر و ذیل ماده 638 و تبصره آن بر چه اساسی میباشد؟ به عنوان مثال، آیا میتوان قائل بود که چنانچه خانمی صرفاً حجاب سر ندارد حسب تبصره ماده 638 و چنانچه وضعیت وی فراتر از آن بوده (دامن کوتاه، لباس نیمتنه و …) حسب صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) یا ذیل ماده (جریحهدار نمودن عفت عمومی) اقدام نمود؟
4- فارغ از مسائل مذکور به شرح فوق، وجه تمایز صدر ماده 638 (تظاهر به عمل حرام) با تبصره آن (ظاهر شدن در حالت بیحجابی) چیست؟ آیا تفاوتی در معنای تظاهر و ظاهر شدن وجود دارد؟
5- چنانچه قائل باشیم در تظاهر به عمل حرام موضوع صدر ماده 638، علاوه بر ظاهر شدن در معابر، اثبات قصد علنیسازی و تجاهر از سوی متهم ضروری است و صرف حضور در جامعه در وضعیت بیحجابی، بودن اثبات سوءنیت موصوف، مشمول صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) نخواهد شد، در این فرض آیا باید قصد متهم در تجاهر اثبات گردد یا عمل مذکور در زمره جرایم با سوء نیت مفروض و بدون نیاز به اثبات آن میباشد؟
6- با توجه به اینکه عدم رعایت حجاب شرعی مخصوصاً در مواردی که متهم دارای پوشش بسیار نامناسب میباشد، علاوه بر کشف حجاب موضوع تبصره، به نحوی موجب جریحهدار نمودن عفت عمومی نیز میگردد، در این فرض با توجه به اینکه کشف حجاب در تبصره جرمانگاری گردیده و ذیل ماده 638 در خصوص جریحهدار نمودن عفت عمومی پیرامون رفتارهایی است که نفس آن جرم انگاری نشده است، آیا میتوان تحت عناوین کشف حجاب (موضوع تبصره) و جریحهدار نمودن عفت عمومی (ذیل ماده) تفهیم اتهام نمود؟ به عبارتی دیگر با توجه به اینکه قانونگذار بزه کشف حجاب را در تبصره جرمانگاری نموده است، آیا میتوان موضوع را تحت عنوان جریحهدار نمودن عفت عمومی نیز بررسی کرد؟
دربارهی اعتبار این متن: این نسخه برای مطالعه و ارجاع سریع منتشر شده است. نظریهی مشورتی منبعِ الزامآور نیست و مبنای هر اقدام قضایی باید قانون و رویهی لازمالاتباع باشد.
